Facturar sin ser autónomo (II)

En este post continuamos resolviendo el problema de facturar sin ser autónomo. Para ello nos centraremos en el estudio de las situaciones en las que el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) sea obligatoria. En las entradas siguientes trataremos de orientar nuestros modelos de negocio de forma que cumplan los requisitos para que no sea necesario causar alta en el mencionado régimen especial.

La definición de trabajador por cuenta propia o autónomo se establece en el artículo 2.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. Autónomo es el trabajador “… que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”. Por tanto, estaremos obligados a darnos de alta en el RETA si cumplimos simultáneamente estas condiciones:

• Que ejerzamos una actividad económica a título lucrativo, de forma personal y directa.
• Que lo hagamos de forma habitual.

El problema de esta definición es que no aparecen criterios objetivos y, como consecuencia, se han producido numerosos litigios que han sentado una abundante jurisprudencia.

Respecto del primer criterio, el Tribunal Supremo (STS 04/05/1996 Rec. Nº 4805/1993) establece que “la Licencia Fiscal [hoy en día el alta en el IAE] es un documento que habilita para el ejercicio de una actividad pero que, por sí solo, no supone el desarrollo real de la misma, que es lo que efectivamente determina la inclusión [en el RETA]”. Por tanto, el alta en el IAE no implica de forma automática que se está desarrollando una actividad económica a título lucrativo de forma personal y directa. Esto dejaría fuera del RETA a las personas que sean titulares de un negocio, pero no lo gestionen directamente o a personas que cobren dinero en concepto de derechos de autor, por ejemplo.

Actividad económica habitual

El segundo criterio es más complicado todavía puesto que nadie ha determinado exactamente en qué consiste la habitualidad. Sobre este tema el Tribunal Supremo considera que la condición de habitual puede probarse de forma directa, por ejemplo, si alguna disposición legal así lo recoge, o de forma indirecta mediante indicios.

En algunas ocasiones se ha utilizado como indicio el criterio de la actividad como medio de vida. Es decir, una persona que desarrolla una actividad principal por cuenta ajena (aquella con la que se “gana la vida”) puede ejercer también una actividad secundaria por cuenta propia para complementar ingresos. Por esa segunda actividad marginal o secundaria no haría falta darse de alta en el RETA ya que no la ejerce de forma habitual.

Pero supongamos el caso de un ama de casa que realiza también una actividad por cuenta ajena. Aunque los ingresos por esta actividad fueran iguales al ejemplo anterior, esta persona sí que estaría obligada a causar alta. Para evitar esta injusticia el Tribunal Supremo razona (STS 29/10/1997 Rec nº 406/1997) que “La valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado es un dato subjetivo que […] no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas.” Pero como es difícil encontrar indicadores de habitualidad indirectos que sean admisibles como pruebas en juicios, el Tribunal reconoce como indicio la cuantía de las remuneraciones obtenidas, ya que estas rentas están directamente relacionadas con el tiempo de trabajo necesario para obtenerlas. Además, resultan más fáciles de computar y verificar que el tiempo de dedicación a una actividad. Así pues, el límite de renta anual que servirá para determinar la habitualidad de una actividad será el salario mínimo interprofesional (SMI).

¿Si gano menos del SMI no tengo que darme de alta en el RETA?

No es tan sencillo. La Tesorería General de la Seguridad Social considera que, si reúnes los requisitos para la integración en el RETA, no existe un tope mínimo de ingresos para la inclusión de un trabajador. Algunos de esos requisitos son:

• Se presupondrá habitualidad para los trabajadores de temporada mientras dure ésta (Art. 2.2 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto).
• Se presumirá que el trabajador será autónomo si él mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo (Art. 2.3 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto).
• Será obligatoria el alta en el RETA para aquellos trabajadores que para el ejercicio de su actividad profesional necesiten, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional (Art. 3 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto). En el punto 11 de este artículo se puede consultar un listado de las actividades profesionales en las que es obligatorio causar alta.
• Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, como consejeros o administradores de sociedades mercantiles capitalistas de las que posean el control efectivo (directo o indirecto), también causarán alta en el RETA (Art. 1.c. Ley 20/2007, de 11 de julio).

Y por supuesto, si un Inspector de trabajo piensa que ejerces tu actividad lucrativa de forma habitual, personal y directa pueden darte el alta de oficio, reclamar atrasos y ponerte alguna que otra sanción.
Este es otro ejemplo de inseguridad jurídica a la hora de emprender. Todas estas sentencias del Tribunal Supremo sientan jurisprudencia, pero no cambian la norma. Es decir, que tú sólo podrás utilizarlas en un hipotético juicio para recurrir una sanción o el alta de oficio. Por tanto, que tengas que hacer frente a las cuotas de autónomo o a una sanción depende del criterio subjetivo de un Inspector.